Précédent : 2. La sortie du cadre juridique
Le droit pénal se trouve à l’intermédiaire du droit privé et du droit public puisque le crime est un tort porté à la fois à un individu et à la société – ce qui signifie que tout crime est politique au sens le plus fort du terme [1]. Il peut l’être selon différents degrés, rendant possible l’établissement d’une hiérarchie des crimes en fonction de leur ordre politique ou, ce qui revient au même, en fonction du degré de négation de l’autre. Or, lorsque le crime atteint ce niveau de négation totale de l’humanité de l’autre, par exemple dans le cas du génocide des Juifs tel que le procès d’Eichmann l’a éclairé, il n’est pas certain que le concept de crime contre l’humanité apporte une réponse claire et décisive quant à l’aspect qualitatif de la Shoah. Le tribunal de Jérusalem n’a pas su établir de différences absolues entre discrimination, déportation et génocide : y a-t-il un seuil qualitatif dans les décisions de Wannsee ? Si oui, alors il y a un seuil qualitatif entre crime de guerre et crime contre l’humanité.
Par ailleurs, la notion philosophique de « banalité du mal » proposée par Arendt a été vivement attaquée sous prétexte qu’aucun vocable ne devrait diminuer la gravité exceptionnelle du crime. Pourtant, la banalité du mal est autrement plus effroyable que les grands crimes. L’expression appartient en effet au domaine de l’exception en ce qu’il entraîne l’indécidabilité sur la vérité du genre humain : le mal appartient intrinsèquement à l’activité humaine. Arendt a bien insisté : ce type de procès ne doit pas s’ériger en tribunal de l’Histoire. En effet, si tout homme est en mesure de militer pour la qualification extrême d’un crime extrême et si, quelles que soient les conséquences, un criminel doit être puni, ce n’est pas pour cela que l’Histoire va devenir plus paisible. L’installation d’une cour pénale internationale et l’augmentation de la punition des grands crimes n’entrainent pas un apaisement de l’Histoire. Pas plus que dans les États-nations l’incarcération ne diminue la délinquance, pas plus dans l’ordre international elle n’est facteur de progrès. Arendt se veut rationnelle et ne fait pas le choix philosophique d’une Histoire mélioriste.
Dans ce cadre, le fondement du droit punir apparaît bien comme un sujet éminemment politique. Les choix à réaliser, et les responsabilités qui en découlent appartiennent avant tout à la sphère du politique, d’autant que le mouvement de la société vers une centralisation des moyens de punition relevé par Kelsen mais aussi, d’une autre manière, par Foucault avec l’institution au cœur de la société des formes disciplinaires, semble subir une nouvelle évolution. Aujourd’hui, en effet, sont apparues de nouvelles formes de délinquance au cœur du pouvoir et des institutions. Elles ne peuvent être circonscrites de la même façon que les autres car elles ne répondent pas aux critères qui permettent habituellement de séparer le crime du comportement autorisé. Alors qu’elles se plaçaient dans la part d’ombre que l’État se réserve nécessairement pour son fonctionnement, elles ont subi une mutation en devenant visibles. L’augmentation des moyens et le durcissement des dispositifs ne semblent pas réussir à enrayer ces processus et leurs débordements.
En effet, le contexte de mondialisation voit le transfert de cet illégalisme légitime, exhibé et menacé par l’abaissement du seuil de sensibilité du public, vers les marchés financiers situés hors du contrôle des États et dans l’ombre desquels la grande criminalité peut prospérer. Les États auraient-ils aujourd’hui perdu ce monopole de l’illégalisme légitime ? Comment, alors, faire respecter un droit national ou international si les États eux-mêmes se voient dépossédés de leur monopole de la coercition par des acteurs transnationaux qui ne reconnaissent pas ces mêmes droits ? De même, la mise en concurrence d’États et d’intérêts privés crée une symétrie malsaine, les États avouant leur faiblesse lorsqu’ils se plient aux injonctions des seconds dans des procédures d’arbitrage par nature antidémocratiques et antipolitiques. À cette échelle mondiale, la récupération par le politique du pouvoir de punir s’affirme comme un enjeu démocratique majeur.
Cincinnatus, 24 août 2020
[1] Voir la série de billets consacrée au concept de monde commun selon Hannah Arendt :
1. L’édification du monde commun
2. L’intime et le monde commun, entre ombre et lumière
3. L’extension du privé, entre intime et public
4. L’explosion du monde commun
5. Épilogue : fuir le monde commun pour jouir du privé ?
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