Précédent : 1. Le nécessaire fondement en raison
Si l’objectif de Kelsen est de construire un droit auto-légitimé ne trouvant son origine dans aucune autre sphère que juridique, il ne peut faire reposer le droit de punir que sur une « norme fondamentale supposée » qui ne légitime pas de façon totalement convaincante la sanction. En effet, d’autres modèles proposant des sources du droit de punir extérieures au cadre fermé du juridique peuvent sembler aussi légitimes : ainsi de la colère et de la vengeance à l’origine du châtiment chez Nietzsche ; ou l’examen de la dynamique historique du droit de punir au sein du mouvement général de l’institution d’une société disciplinaire chez Michel Foucault. Par ailleurs, les effets de bord induits par des changements d’échelle montrent d’autres difficultés quant à la fondation du droit de punir : quelle proportionnalité adopter lorsque le crime lui-même se fait crime au-delà des crimes et nie jusqu’à l’humanité d’individus ou de groupes entiers d’individus ?
Sommaire :
I. D’autres généalogies
A/ Le spectacle de la violence
B/ Châtier le corps, corriger l’âme
C/ La « société disciplinaire »
II. Punir le crime au-delà des crimes
A/ Légitimer un procès hors-normes
B/ Défendre l’indéfendable
C/ Juger l’extraordinaire
I. D’autres généalogies
A/ Le spectacle de la violence
Nietzsche décrit l’origine du droit à travers un mythe fondateur. Une horde de conquérants s’abat et impose une nouvelle organisation, un nouvel État. Il n’y a donc aucune possibilité d’un quelconque contrat puisqu’ils imposent l’ordre par la violence, sans idée de responsabilité ou de culpabilité. Les individus privés de liberté en refoulent le désir qui se retourne contre eux-mêmes, donnant ainsi naissance à la mauvaise conscience [1]. Cet instinct de liberté est volonté de puissance : elle cherche à donner forme violemment à l’homme.
Au-delà de ce mythe fondateur, Nietzsche montre que le droit naît avec l’échange : l’homme mesure, vend, achète. Tout peut être l’objet d’un tel échange, tout peut être évalué, avoir un prix. La communauté, du fait qu’elle assure paix et sécurité à ses membres, se trouve elle aussi dans un rapport de créancier et débiteur et, comme les individus, en cas de non-respect du contrat, elle cherche à se faire rembourser. Agissant contre le criminel sous l’action de la colère, elle le répudie et se place en état de guerre contre lui : « vae victis ! ». La société emprunte ainsi le châtiment à la guerre.
Pour assurer la garantie qu’il tiendra son engagement, le débiteur donne en gage quelque chose à quoi il tient, comme son propre corps. S’il ne remplit pas sa part du contrat, le créancier pourra lui infliger des tortures. Ainsi, la perte pour le créancier liée au non-respect du contrat peut être équilibrée par la douleur qu’il inflige au débiteur : faire souffrir – ou voir souffrir – offre un plaisir qui équilibre la perte. La douleur est source de plaisir pour celui qui l’inflige – ou l’observe. L’acceptation du pacte social passe par une série de commandements sanctionnés physiquement. La douleur est le moyen utilisé pour marquer la mémoire : « l’adjuvant le plus puissant de la mnémotechnique » [2]. « La dureté des lois pénales nous donne toute la mesure de l’effort que [l’humanité] a dû faire pour vaincre l’oubli et garder présentes à la mémoire de ces esclaves du sentiment et du plaisir passagers quelques exigences primitives de la vie sociale. » [3] Pour Nietzsche, la punition relève du droit de la communauté comme créancier de marquer la mémoire du débiteur dans son corps, et par là de se rembourser dans le plaisir de la souffrance infligée.
Il ne s’agit donc en aucun cas de punir parce que le coupable serait responsable de ses actes et aurait eu le choix d’agir en fonction de la loi. Le châtiment n’a pas plus l’utilité d’éveiller le « sentiment de culpabilité ». Au contraire : châtiments, prisons ou bagnes renforcent la détermination, d’autant plus que le condamné voit justifiées dans le sein de la justice des actions qu’elle condamne par ailleurs. Sa résolution augmente devant son échec : la critique de l’acte est donc formulée par son intelligence, ce qui n’implique en rien qu’il devienne « meilleur ». Selon Nietzsche, cette idée du sentiment de culpabilité serait nouvelle : pendant longtemps on n’a pas eu besoin d’y recourir pour justifier le châtiment, elle participe donc d’une évolution de la société.
Nietzsche voit dans l’apparition du sentiment de culpabilité un symptôme du mouvement de la « supercivilisation » [4]. Celui-ci a augmenté la sensibilité à la douleur parce que ce qui choque dans la souffrance c’est son apparente absurdité. En effet, pour les anciens comme pour les chrétiens, la douleur fait sens, qu’elle soit spectacle à destination des dieux (et des poètes) témoins des vertus des premiers, ou chemin vers le salut des seconds. Dorénavant, une sublimation de la douleur est nécessaire pour justifier le plaisir qu’elle provoque en l’homme. La communauté se renforçant, les punitions se font plus douces et le droit pénal évolue vers plus de compromis, de proportionnalité et la protection des criminels contre la vengeance des victimes. Au plus fort de sa confiance en soi, la communauté irait jusqu’à ne plus punir le coupable, provoquant ainsi sa propre autodestruction. La grâce n’est autre que cette fin de la justice.
Pour Kelsen, en revanche, cette évolution accompagne l’augmentation de la centralisation du droit de punir au service du monopole étatique de la coercition. La tendance générale est à l’interdiction de l’usage de la force entre les individus, sauf dans le cas de réaction à des conduites socialement non désirées, c’est-à-dire dans le cas de sanctions. La collectivité juridique possède l’exclusivité de la contrainte, en accord avec la définition wébérienne de l’État : le monopole de la violence physique légitime. Celui-ci est destiné à protéger les individus de la violence des autres hommes, c’est-à-dire à maintenir la paix, selon le principe de tout contrat social. L’individu est privé de son droit à se faire justice lui-même sauf dans des cas précis et précisés par la loi : il s’agit alors de savoir si l’action de l’individu est attribuable à la collectivité juridique de façon objective. L’évolution de l’ordre juridique est celle de la centralisation de la constatation des faits et de l’application de la sanction.
Ce processus de centralisation juridique voit dans l’État moderne son image la plus évoluée par l’institution de tribunaux à compétence obligatoire et d’organes exécutifs centraux. Les ordres primitifs connaissent l’auto-justice – d’ailleurs souvent instituée juridiquement, comme le sont la vendetta ou le duel dans les ordres prémodernes – tandis que l’État moderne a complètement centralisé les procédures, ne gardant pour dernière subsistance d’auto-justice que la légitime défense [5]. Cette confiscation de la punition indique bien que le droit institue la paix mais n’évacue pas toute violence de la société, il ne fait que la règlementer en en monopolisant la légitimité. La paix n’est donc pas une fonction du droit mais la tendance de son évolution centralisatrice de violence.
Foucault observe lui aussi cette évolution et souligne le tournant de la fin du XVIIIe siècle marqué par l’apparition de nouveaux codes et de nouvelles procédures [6]. Le code de 1791 introduisait par exemple l’égalité dans la peine, thème très important : « tout condamné aura la tête tranchée » marque à la fois la mise sur le même pied d’égalité de tous les condamnés et la fin du supplice. Il s’agit là en effet de l’aspect majeur pour Foucault : « a disparu le corps comme cible majeure de la répression pénale ». Deux processus se recoupent ici : la fin de la peine-spectacle et l’effacement de la douleur. La mise en scène du supplice est soupçonnée de prolonger le crime et d’entretenir l’image de la violence. La publicité se déplace sur les débats et la condamnation tandis que l’exécution de la sentence devient cachée et la peine administrative, bureaucratique. Elle se détache donc de la justice. Comme le magistrat a honte de punir, il fait passer la sentence sur le registre du redressement, de l’amélioration, et non de l’expiation. En outre le corps s’efface. Le châtiment porte encore souvent sur lui mais plus aussi directement qu’auparavant : il devient l’intermédiaire par lequel passer pour atteindre la liberté de l’individu. Au bourreau se sont substitués un grand nombre de personnels divers dont le but principal est l’effacement de la douleur. Bien que l’évolution soit irrégulière entre la fin du XVIIIe et le début du XIXe siècle, dans l’ensemble ces modifications sont à peu près acquises en Europe en 1848 : la société punitive est née. Néanmoins des difficultés subsistent pour effacer complètement le spectacle de l’exécution et la laisser un secret entre justice et condamné.
B/ Châtier le corps, corriger l’âme
Parallèlement à ce mouvement, apparaît un autre phénomène, celui de l’introduction généralisée de la prison comme punition, même si elle préexistait comme forme de coercition. La pénalité devient alors « humaine », tous sont égaux devant la justice mais celle-ci répond par une forme unique de punition : la détention. Et ce, bien que les réformateurs aient imaginé d’autres formes de punition au XVIIIe siècle, la prison restant incompatible avec la peine-signe, la punition-discours. Bien qu’ils aient toujours lutté contre l’idée de la prison comme châtiment généralisé régnant sans partage sur tout le spectre de la punition, c’est rapidement ce qui se passe : la détention s’approprie presque tout le champ des peines dès le Code de 1810. Alors qu’elle n’occupait qu’une place marginale avant la réforme, elle devient la punition presque unique, modulée seulement dans sa durée et éventuellement aggravée par des conditions d’incarcération plus dures.
Les réformateurs y voyaient un élément de la justice du prince, ce qui lui imposait une étiquette d’arbitraire. Elle semblait donc doublement disqualifiée a priori puisqu’il ne s’agissait pas d’une peine – elle ne sert en effet qu’à disposer d’un individu – et que lorsqu’elle fait office de peine, elle porte en elle l’arbitraire. Pourtant, non seulement la prison répond de façon évidente aux attentes égalitaires de l’époque – elle est la privation de la liberté, bien possédé également par tous – mais, en outre, elle peut être modulée à l’envi en établissant une équivalence entre temps d’incarcération et crime – cette économie du temps passé sert à « payer sa dette ». Enfin, elle ne fait que prolonger les ordres disciplinaires de la société (contenus dans l’école, l’armée, l’hôpital…) tout en redressant le condamné. Avec l’extension de la place de la prison au sein des peines, le mouvement général se révèle donc être non pas tant celui de la diminution quantitative de la souffrance dans la peine, mais plutôt le déplacement de l’objet de la punition du corps vers l’âme. En effet, aux objets juridiques codifiés, s’ajoutent des éléments de l’âme qu’il convient également de juger : « passions, instincts, anomalies, infirmités, inadaptations, effets de milieu ou d’hérédité »… il s’agit de juger non plus seulement le crime mais « l’âme » du criminel. La justice ne se porte plus seulement sur les infractions mais bien sur les individus eux-mêmes.
Si au Moyen Âge l’objet était d’établir la vérité d’un crime, de déterminer son auteur et d’appliquer une sanction légale, dorénavant l’introduction de nouveaux éléments modifie la question de vérité pour chercher la causalité du crime à l’intérieur du criminel. Le juge fait ainsi autre chose que juger puisque la sentence porte en elle une réflexion sur la normalité et la normalisation possible du criminel : elle n’est plus une décision juridique qui sanctionne mais une évaluation de l’éventuelle normalisation réalisable sur un délinquant.
Cette normalisation doit s’opérer par l’incarcération, la prison devenant acteur direct du travail de standardisation. Le modèle de cette prison-atelier-des-âmes est le Rasphuis d’Amsterdam qui fait le lien entre la théorie de la correction continue des individus (les détourner du mal en les attirant vers le bien) du XVIe siècle et les techniques pénitentiaires du XVIIIe. Il concentre les caractéristiques des trois grands modèles que sont la maison de force de Gand, le modèle anglais et celui de Philadelphie.
Le premier repose sur le principe que le crime naît de l’oisiveté, il faut donc développer une pédagogie du travail car il est supposé que la correction des criminels est possible. Les intérêts de ce système sont la diminution des coûts des poursuites criminelles, celle des remises d’impôts des propriétaires volés, la formation de nouveaux ouvriers et l’attribution de la charité aux vrais pauvres. Le travail y est obligatoire et sa rétribution donne aux criminels une utilité économique.
Le modèle anglais ajoute à ces éléments l’isolement dans une reconstitution de la cellule monacale. Le condamné doit réapprendre les vertus du travail et retrouver sa conscience religieuse. Le rôle de la prison est théorisé par Howard et Blackstone en 1779 autour d’une triple fonction [7] : elle doit servir d’exemple redoutable, être un instrument de conversion, ainsi qu’une condition pour un apprentissage.
Enfin, le modèle de Philadelphie, mis en place par des quakers qui connaissaient les autres modèles, insiste sur un emploi du temps strict et une surveillance constante. La peine revêt ainsi un caractère non public, caché, secret. La prison devient elle-même un instrument actif de transformation de l’individu, mais également un appareil de savoir qui classe les individus selon leur attitude et leur « dangerosité ».
Ces modèles s’accordent avec les réformateurs sur l’objectif de non répétition du crime et donc sur la possible réformation des individus, idée qui débouche sur l’individualisation des peines. En cela ces modèles peuvent apparaître comme l’institutionnalisation des pensées des réformateurs. Néanmoins, la divergence apparaît dans la façon dont le pouvoir punitif accède au corps et à l’âme des individus, ce que Foucault appelle « la technologie de la peine ». Pour les réformateurs, la peine porte sur les représentations sur lesquelles on joue par la publicité de rapports peine-châtiment, c’est-à-dire sur le rapport entre avantage attendu et désavantage certain. Cette publicité développe une pédagogie des signes qui encourage les comportements conformes. Or, dans l’application de la peine au sein de ces modèles de prison, l’opération ne se fait pas sur des représentations mais sur les corps, modulée par la durée et la répétition des gestes et des activités – comme dans tout système disciplinaire. On joue ici sur des exercices, des formes de coercition. La prison ne rétablit pas le sujet de droit du pacte social comme l’entendaient les réformateurs, mais un individu obéissant au pouvoir qui s’exerce sur lui. D’où « le secret et l’autonomie dans l’exercice du pouvoir de punir » [8]. La pratique punitive entre ainsi en contradiction flagrante avec les thèses des réformateurs. Aux rêves de la société parfaite des philosophes répond un songe militaire :
sa référence fondamentale était non pas à l’état de nature, mais aux rouages soigneusement subordonnés d’une machine, non pas au contrat primitif, mais aux coercitions permanentes, non pas aux droits fondamentaux, mais aux dressages indéfiniment progressifs, non pas à la volonté générale mais à la docilité automatique. [9]
Foucault montre en effet que l’enfermement procède de ce mouvement disciplinaire général du XIXe siècle à travers les différentes figures du collège, de la caserne, de l’hôpital ou de l’usine. Il s’agit dans chaque cas d’un travail du corps dans le détail. Le panoptique de Bentham, sur le modèle duquel sont construites la plupart des prisons, symbolise cette extension et cette généralisation des mécanismes disciplinaires à l’ensemble de la société : « un dispositif fonctionnel qui doit améliorer l’exercice du pouvoir en le rendant plus rapide, plus léger, plus efficace, un dessin des coercitions subtiles pour une société à venir. » [10] Le panoptisme symbolise à lui seul la dissémination et l’extension des systèmes disciplinaires dans l’ensemble de la société entre les XVIIe et XIXe siècles. Les disciplines devaient au départ neutraliser les dangers, elles prennent un aspect positif de rentabilisation de l’individu rendu utile, opérant ainsi un passage de justifications négatives à des objectifs positifs.
Par ailleurs, tout système disciplinaire possède en son cœur un mécanisme pénal propre. Mais plus que la reconstitution d’un tribunal, Foucault y observe l’extension du pénal à tout ce qui est non-conforme dans l’ordre disciplinaire [11]. S’agissant d’un ordre normatif de contrainte, la punition y est nécessairement liée, néanmoins elle présente ici un autre aspect : elle ne sanctionne pas seulement la violation des règles, mais la non-conformité au système lui-même, au-delà des interdictions explicites ou implicites. Le système reposant principalement sur une régulation temporelle détaillée et précise, la non-conformation au découpage de l’emploi du temps se voit ainsi sanctionné. Le châtiment a pour rôle principal de réduire les écarts : encore une fois il est essentiellement correctif et adopte principalement la forme des exercices. La correction ne passe pas par l’expiation ou le repentir, mais par la répétition de l’exercice.
Or l’exercice, comme l’ont montré les exemples des différents modèles de prison, se réduit le plus souvent au travail : en sortant les détenus de l’oisiveté, le travail leur donne de « bonnes » habitudes et participe à leur réhabilitation. Cette transformation des prisons en ateliers alimente au XIXe siècle l’opposition ouvrier-détenu. La réponse aux revendications des ouvriers contre cette concurrence déloyale se tient à l’argument que le travail effectué en prison est anecdotique au niveau de l’économie nationale, il ne peut donc être accusé de provoquer du chômage. Ceci implique donc que son utilité réside exclusivement dans la correction qu’il imprime aux détenus. Le salaire s’intègre à ce processus en ce qu’il leur apprend « l’amour » du travail, le sens de la propriété et de l’épargne… Les détenus sont autant les rouages que les produits de la mécanique carcérale : elle les normalise, leur apprend l’obéissance au pouvoir et à l’ordre. De plus, le travail s’effectue en général dans la solitude, dans un triple but : ne pas laisser s’agréger les malfaiteurs, faire en sorte que l’individu réfléchisse et s’amende, enfin comme condition de soumission au pouvoir. Le condamné apprend en prison le respect de la loi, par la réflexion, le travail sur soi et l’habitude d’obéir.
C/ La « société disciplinaire »
En tant que processus de correction de l’individu, la peine peut devenir facteur de sa propre modulation, notamment dans le temps. L’individu ne subit plus sa peine comme auteur du crime, comme sujet juridique, mais comme objet du processus de correction : de là les réductions de peines, ou les propositions d’augmentation de la peine si le processus n’a pas atteint son objectif. La durée ne varie plus seulement avec l’acte et ses circonstances mais avec l’individu et sa capacité à être corrigé. L’emprisonnement doit donc décider lui-même de ses modulations en fonction de sa mécanique propre. Or cela ne peut être réalisé que durant l’incarcération, c’est-à-dire après le jugement. Ce ne peut donc être le travail des juges, mais des personnels liés à la prison (directeur, surveillants, aumônier, instituteur, psychologue…). D’où la prise d’autonomie de facto du pénitentiaire par rapport au judiciaire.
Cette fragmentation du pouvoir de punir par la multiplication des auxiliaires s’étend en outre de la prison à l’ensemble du système juridico-punitif. En effet, l’individualisation de la peine, qui va de pair avec l’idée d’une correction possible des individus par un système disciplinaire, répond à l’introduction du biographique dans le pénal. Cette incursion du psychologique ouvre la porte à la criminologie et brouille les pistes : ce ne sont plus un acte et des circonstances que l’on doit juger, mais un individu qui porte derrière lui toute une vie. Par ailleurs, le délinquant n’est plus seulement un individu libre attaché à son crime par sa volonté et des circonstances, il porte en lui un réseau d’éléments plus ou moins inconscients qui étend la causalité du crime à des instincts, des passions, des tendances… d’où toute une ethnographie des criminels et l’intervention des « experts scientifiques » dans l’ensemble du processus judiciaire. Par exemple, l’expert psychiatre, « conseiller en punition » chargé de donner un argument d’autorité sur la meilleure procédure à suivre avec le criminel représente l’introduction dans le système juridique d’un élément non-juridique. Or cette irruption n’a pas pour raison d’être son intégration mais bien son intervention en tant que justification du pouvoir de punir, extérieure au juridique. Le système judiciaire se voit contraint d’en appeler à une légitimation « scientifique » extérieure pour pouvoir évaluer l’individu, et non plus la seule réalité d’un crime.
Par ailleurs, la pénalité ne se juge pas à l’aune du critère simple de l’interdit, mais autour de deux pôles du bien et du mal. Les actes des individus sont ainsi évalués quantitativement et ce sont les individus eux-mêmes qui sont hiérarchisés sur cette échelle de valeur. La sanction a ainsi un double rôle de connaissance et d’ordonnancement des individus. Cet ordonnancement a néanmoins pour but de disparaître par le caractère normalisateur de la peine elle-même, puisqu’elle fait pression pour corriger les moins bons et les pousser à rejoindre la norme. Cette hiérarchisation des individus selon un critère de normalité est rendue possible par le rôle de laboratoire de la prison, lieu d’extraction de savoir. L’individu devient objet de connaissance, non en tant que sujet juridique, mais en tant que condamné : cela n’a rien à voir avec sa peine, avec son crime, mais seulement avec la mécanique interne de la prison. L’individu condamné acquiert un nouveau statut, celui de délinquant. La technique pénitentiaire et la délinquance sont donc consubstantielles : elles sont apparues ensemble et se nourrissent l’une l’autre, à tel point que Foucault n’hésite pas à affirmer que « la délinquance c’est la vengeance de la prison contre la justice » [12]. Selon lui, la prison est extérieure au système pénal, mais sa greffe a pu être réalisée grâce à la création qu’elle fait de la délinquance. En effet, celle-ci réalise la correspondance des deux lignes d’objectivation des criminels proposées par les réformateurs du XVIIIe siècle : le « monstre » qui brise le contrat social et le sujet juridique corrigé par la punition [13].
Dès le XIXe siècle, les principales critiques adressées aujourd’hui à l’encontre de la prison étaient bien connues : elle ne diminue pas la criminalité, au contraire elle augmente la récidive ; elle fabrique des délinquants par son fonctionnement même qui repose sur l’abus de pouvoir ; elle crée une communauté de la délinquance ; elle laisse à la sortie des individus dans des conditions qui ne font qu’encourager la récidive ; enfin elle pousse la famille du détenu à la délinquance. Or, selon Foucault, ces éléments ne pointent pas tant un échec de la prison que les conséquences des logiques carcérales. Il ne s’agirait pas par l’emprisonnement de supprimer les infractions ou de corriger des individus, mais de gérer les illégalismes. Pour utiliser un vocabulaire plus moderne, on pourrait parler cyniquement d’un management de la délinquance. La prison crée la délinquance, un illégalisme fermé, contrôlé qu’il lui est facile de gérer et qui devient utile à la classe dominante, tout ce processus étant rendu possible par le développement de l’appareil policier. Dans ce cadre, la justice apparaît comme un instrument au service du triptyque prison-police-délinquance : elle apporte la caution légale à l’ensemble du système. Foucault affirme ainsi qu’en fait elle ne juge pas au nom du Code mais au nom de la discipline. Enfin, avec l’extension à l’ensemble de la société du « continuum disciplinaire », le délinquant appartient au réseau carcéral de l’ensemble des institutions disciplinaires : il n’est donc pas hors-la-loi mais bien au cœur de la loi. Le système carcéral légitime le droit de punir en instillant à tous les niveaux de la société l’ordre disciplinaire que la justice ne fait que réappliquer : le pouvoir de punir semble naturel puisqu’il prolonge l’ordre de la société disciplinaire. La prison apparaît dès lors comme la dernière étape d’un système de sanctions qui joue dans tous les domaines sur le même principe disciplinaire. Le pouvoir de punir s’insère ainsi dans le tissu de la société et devient parfaitement discret, en opposition complète avec le spectacle de la vengeance du souverain [14].
II. Punir le crime au-delà des crimes
Lorsque le crime est au-delà de toute mesure, au-delà de toute réparation, au-delà de tout châtiment humain, comment punir, étant donné que la proportionnalité est impossible (d’autant plus si la peine de mort est interdite) ? Face à de tels crimes, l’homme ne peut pourtant pas se contenter d’un constat d’impuissance ou fermer les yeux sur la vengeance illégale comme seule réponse possible. La particularité du génocide réside dans ce qu’il vise à nier l’humanité d’un groupe en niant la diversité de l’humain. Si l’on accepte l’existence d’un « mal radical » [15], aucun discours normatif ne peut justifier le juste châtiment par l’homme et la porte reste donc ouverte à la vengeance. En revanche, en réintégrant ces crimes dans l’ordre de l’humain, c’est-à-dire en acceptant la « banalité du mal » [16], la responsabilité du jugement est rendue à l’homme. C’est ce que Hannah Arendt montre dans l’étude du cas concret du procès Eichmann.
A/ Légitimer un procès hors-normes
Hannah Arendt relève trois objections souvent proposées à la légitimité du procès Eichmann.
La première concerne la rétroactivité des lois appliquées. En effet, la loi ad hoc au nom de laquelle Eichmann est jugé est celle de l’État d’Israël, postérieur à la Shoah. Or Arendt considère que cette loi ne présente pas de défaut grave en raison du caractère inédit du crime : à crime nouveau, loi nouvelle. En outre, la loi selon laquelle Eichmann est jugé stipule que le tribunal « peut s’écarter des règles d’administration de la preuve » à condition de « faire état des raisons qui [le] justifient » [17]. Peuvent donc être admis comme preuves des ouï-dire ou des déclarations de témoins non assermentés. Enfin, l’inégalité entre la défense et l’accusation est flagrante, comme elle l’était à Nuremberg. En l’occurrence, la défense n’a pas les moyens d’un État pour obtenir les documents nécessaires, les assistants pour traiter la masse documentaire, ainsi que les témoins qui pour beaucoup pourraient être inquiétés s’ils se rendaient en Israël. Les éléments les plus importants ont d’ailleurs été apportés par Eichmann lui-même durant sa comparution à la barre.
Seconde objection à la légitimité du procès lui-même, ce qu’Arendt appelle le principe du tu quoque [18] : les vainqueurs ont eux aussi procédé à des massacres pendant la guerre (Katyn ou Hiroshima, par exemple). Les États forts se trouvant du côté des vainqueurs, se pose la question du « deux poids, deux mesures ». Arendt prend l’argument en compte mais, selon elle, il doit être discriminé en se limitant à la question : en quoi la Shoah est-elle un crime qualitativement plus grave que tous les autres crimes produits par les guerres ? Il s’agit de savoir en quoi Auschwitz est tout autre chose que le pogrom le plus abominable de l’histoire juive. Si cette question n’a pas de réponse, alors le concept de crime contre l’humanité de tient pas.
Troisième objection, la légitimité de l’enlèvement et du tribunal israélien : Arendt cite l’exemple de Shalom Schwartzbard [19] dans le Paris des années 1920 et montre que les circonstances sont totalement différentes de l’Argentine des années 1960 d’où toute extradition aurait été impossible. L’enlèvement d’Eichmann viole le droit international mais Israël considère que l’affaire ne concerne que l’Argentine et Israël et n’a donc pas d’impact sur les droits de l’accusé. En effet, l’Allemagne refusant son aide à un citoyen en pays étranger, il est de facto apatride, ce qui permet à Israël de le juger. Cet enlèvement pose néanmoins la question de la présomption d’innocence : s’il n’avait pas été certain dès le départ qu’il était coupable, Israël ne l’aurait jamais enlevé d’Argentine. Classiquement, l’arrestation se fait sur un doute de culpabilité, et c’est à l’accusation au cours du procès de lever définitivement le doute. Ici l’enlèvement reposait sur le fait que l’issue du procès était connue d’avance. Or en réalité le rôle d’Eichmann était bien moindre que ce qu’on avait imaginé a priori.
B/ Défendre l’indéfendable
La défense d’Eichmann se fonde sur la question des crimes d’État : crimes pour lesquels le vainqueur est décoré et le vaincu puni. Eichmann prétend ainsi avoir obéi aux lois de son État sur lesquelles les autres États n’ont pas à se prononcer. Son avocat utilise la théorie des « actes d’État » qui, contrairement aux ordres ou directives, ne sont pas censés tomber sous le coup de la loi. Or cette théorie impliquerait qu’aucun supérieur d’Eichmann, jusqu’à Hitler lui-même, n’aurait pu être jugé par un tribunal [20]. En outre, Eichmann a fait preuve d’un zèle qui allait au-delà du simple devoir. Il insiste sur le fait que plus qu’aux ordres, il obéissait à la loi. Il déforme Kant en considérant que non seulement il faut obéir à la loi mais « agir comme si l’on était le législateur des lois auxquelles on obéit » [21]. D’où son zèle. Et lorsqu’il viole la loi en aidant des Juifs, il se confesse à ses supérieurs : il n’a fait que son « devoir ». Eichmann se défend d’avoir jamais tué lui-même, ni ordonné de tuer, il n’aurait fait que s’en remettre aux « paroles du Führer [qui] avaient force de loi » [22], et qui faisaient même office de loi fondamentale du régime. Il va ainsi jusqu’à accuser ceux qui avaient l’autorité d’avoir abusé de son obéissance. Eichmann ne se sent donc pas coupable : qui aurait-il été pour juger alors que toute l’élite était d’accord ? Son excès de modestie semble prévenir tout sentiment de culpabilité. À cela il ajoute, pour justifier sa tranquillité de conscience, le fait qu’il n’a vu personne s’opposer à la Solution finale. La désobéissance ouverte était impossible et faire marche arrière absurde, il avait donc cherché à faire de son mieux pour « atténuer les souffrances inutiles ». Arendt note justement que cela ne pourrait en rien lui servir de circonstance atténuante puisque « atténuer les souffrances inutiles » faisait justement partie des ordres qu’il recevait. Eichmann a au contraire toujours fait de son mieux pour rendre définitive la Solution finale.
Se pose le problème de la folie d’Eichmann au sens médical ou juridique du terme, qui se conclut simplement : Eichmann n’est pas fou. Or comment une personne normale, ni folle ni endoctrinée ni cynique, peut-elle ne pas faire la distinction entre le bien et le mal ? Il aurait dû être conscient de la nature criminelle de ses actes. Le Troisième Reich était un contexte dans lequel seules les « exceptions » pouvaient adopter un comportement « normal » : il a inversé le rapport exception/normalité et produit un « effondrement moral […] dans la société européenne respectable […], non seulement chez les tortionnaires mais aussi chez la victime » [23]. Eichmann avait une conscience mais elle semblait s’être mise à « fonctionner à l’envers ». Si elle s’est parfois révoltée, ce n’était pas contre le meurtre, mais contre celui de Juifs allemands qu’il concevait différents, par exemple des Juifs de l’Est, parce qu’ils partageaient sa culture. À l’intérieur du Troisième Reich, il s’agissait de faire taire en l’homme moins sa conscience que sa pitié, en retournant cette dernière sur le bourreau : de faire disparaître la violence visible en la noyant dans la guerre et en déplaçant le meurtre de la fusillade aux murs de la chambre à gaz [24]. Eichmann adopte ainsi le vocabulaire de Himmler et voit dans le fait « d’accorder une mort miséricordieuse » [25] un progrès sensible et une attitude moralement justifiée : l’amélioration des relations que le Reich entretenait avec les Juifs. L’euthanasie devient pour lui geste d’humanité et son discours rejoint celui d’autres criminels de guerre pour qui leur attitude est plus scientifique et plus avancée que l’opinion publique.
C/ Juger l’extraordinaire
Le président ne souhaite pas voir « peindre un tableau », mais s’en tenir à l’acte d’accusation qui doit guider le procès : il s’agit pour lui de juger un acte. L’accusation, elle, transforme le procès en théâtre en introduisant des éléments complètement extérieurs aux faits jugés, comme la révolte du ghetto de Varsovie. De plus, le défilé des témoins est compliqué par le fait que les juges ne peuvent humainement abréger leurs interventions, compte tenu de l’horreur de leurs récits, même s’ils sont secondaires par rapport au procès. Ainsi les juges ne font-ils que de rares tentatives pour ramener le procès dans le cadre des procédures juridiques classiques. Et ce bien qu’ils n’apprécient pas de voir tous ces témoins raconter leurs histoires personnelles, en général sans rapport avec l’affaire. Les buts assignés au procès dépassent le droit : politiques, moraux, historiques… or le procès doit peser les charges, rendre un jugement et infliger un châtiment juste. Sortir de cette procédure fait prendre le risque de l’échec et de transformer le procès en moyen de vengeance des victimes, phénomène alimenté par le procureur lui-même.
Arendt rappelle que le droit est pourtant là non pour venger la victime, mais parce que la loi de la communauté a été violée : il faut rétablir la loi et venger non pas la victime mais le corps politique. Pour elle, les procès de génocides ou de crimes contre l’humanité ne sont pas conçus pour expliquer l’histoire mais pour rendre justice. Les criminels de guerre ou contre l’humanité doivent être pris dans les cadres du droit seul et aucun tribunal, même de vainqueurs, ne peut s’ériger en tribunal de l’Histoire. Les juges du procès Eichmann sont sur cette même ligne. Arendt note qu’ils font même preuve d’humanité et de respect pour l’accusé et tentent de le comprendre, témoignage de leur « foi inébranlable et un peu démodée dans les fondements moraux de leur profession ». Ils poussent leur désir de compréhension du labyrinthe administratif nazi jusqu’à reconstruire le système afin de pouvoir déterminer le rôle exact et les responsabilités de l’accusé. Dans leur jugement, enfin, ils séparent ce que les Juifs ont enduré et qui ne concerne pas le procès, de ce qui a été fait et qui correspond aux actes et mobiles : c’est sur eux et sur eux seuls qu’ils ont à se prononcer.
Le procureur s’accroche à la théorie d’un pouvoir extraordinaire détenu par Eichmann et ne prête aucune attention aux preuves montrant qu’Eichmann n’était qu’un rouage, ou plutôt qu’une courroie de transmission, un emploi « avec sa routine quotidienne ». Dans leur verdict, les juges ne l’ont pas suivi [26]. Ils l’acquittent ainsi de certains crimes particuliers et abandonnent surtout l’accusation de « conspiration », qui aurait fait d’Eichmann un des principaux criminels de guerre, responsable de tout ce qui avait trait à la Solution finale. Ils le déclarent en revanche coupable des autres chefs d’accusation : quatre pour des crimes contre le peuple Juif – il est ainsi jugé coupable pour les faits postérieurs à 1941, c’est-à-dire lorsqu’il était informé de l’ordre de Hitler – ; huit pour crimes contre l’humanité au sens israélien – par conséquent un certain nombre de crimes relevant des premiers chefs d’accusation se retrouvent dans ceux-ci – ; et les trois derniers pour son appartenance à trois des quatre organisations classées criminelles par les procès de Nuremberg.
Eichmann assurait n’avoir fait qu’« aider et encourager » les crimes commis, ce que réfutait le procureur. Le tribunal a donc reconnu que l’accusation n’avait pas su démontrer sa thèse. Le jugement implique cependant que le crime dont est coupable Eichmann n’est pas un crime ordinaire et qu’Eichmann n’est pas un criminel ordinaire. Il est ainsi reconnu que les activités d’Eichmann consistaient essentiellement en « conseils donnés ou sollicités » et dans « l’aide à la commission de crimes ». Or
comme le crime en question est aussi énorme que complexe, qu’il supposait la participation d’un grand nombre de personnes, à différents niveaux et de différentes manières […] il n’y a pas grand intérêt à faire appel aux notions ordinaires de conseils donnés ou sollicités dans l’accomplissement du crime. Car ces crimes furent commis en masse, non seulement du point de vue du nombre des victimes, mais aussi du point de vue du nombre de ceux qui perpétrèrent le crime et, pour ce qui est du degré de responsabilité d’un de ces nombreux criminels, quel qu’il soit, sa plus ou moins grande distance par rapport à celui qui tuait effectivement la victime ne veut rien dire. Au contraire, en général, le degré de responsabilité augmente à mesure qu’on s’éloigne de l’homme qui manie l’instrument fatal de ses propres mains. [27]
La peine de mort est prononcée, la défense fait appel. La cour d’appel revisite le jugement de première instance et adopte les théories de l’accusation et même son langage : Eichmann était son propre supérieur et montrait un « zèle fanatique » et une « inextinguible soif de sang » [28]. Eichmann est pendu, incinéré et ses cendres jetées dans la Méditerranée de façon extrêmement rapide : deux heures à peine après qu’il eut appris l’échec de sa demande de grâce.
*
Arendt est en désaccord avec le premier verdict et plus encore avec le jugement en appel. Elle exprime dans l’épilogue de Eichmann à Jérusalem ce que, selon elle, le verdict aurait dû être, en insistant sur le fait qu’« en politique, obéissance et soutien ne font qu’un » [29]. Et c’est pour cela qu’Eichmann aurait dû être exécuté : « on ne peut attendre de personne […] qu’il veuille partager la terre avec vous ». Le refus obstiné d’un monde commun proprement humain [30] s’élève à la puissance du crime hors-norme. Comment juger l’application méthodique, scientifique, d’une volonté d’annihilation de l’Autre ? Arendt est réaliste : « aucun châtiment n’a jamais eu le pouvoir d’empêcher que des crimes soient commis » [31] et « c’est essentiellement parce que le sans précédent peut constituer un précédent pour l’avenir que tout procès touchant aux “crimes contre l’humanité” doit être jugé selon un critère qui, aujourd’hui encore est un “idéal” ». Elle en tire la conclusion de la nécessité d’un droit pénal international ne protégeant pas un peuple mais l’espèce humaine dans son ensemble et d’une cour pénale internationale permanente capable de juger de tels crimes. Car ces crimes doivent être réprimés et prévenus malgré et du fait de leur incommensurabilité.
Suivant : Conclusion
Cincinnatus, 17 août 2020
[1] Friedrich Nietzsche, La généalogie de la morale, Deuxième dissertation : « La “faute”, la “mauvaise conscience” et ce qui leur ressemble », Folio essais, §16
[2] Ibid., p. 63
[3] Ibid., p. 64
[4] Ibid., p. 73
[5] À laquelle Kelsen ajoute, dans une certaine mesure, « les corrections des parents sur les enfants » (Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, p. 54).
[6] Michel Foucault, Surveiller et punir, naissance de la prison, Tel Gallimard, p. 14 et suivantes
[7] Ibid., p. 145
[8] Ibid., p. 153
[9] Ibid., p. 198
[10] Ibid., p. 244
[11] Ibid., p. 209 et suivantes
[12] Ibid., p. 297
[13] Ibid.
[14] Ibid., p. 355
[15] Hannah Arendt, Condition de l’homme moderne, Pocket Agora
[16] Hannah Arendt, Eichmann à Jérusalem, Folio Histoire
[17] Ibid., p. 390
[18] Ibid., p. 445 et suivantes
[19] Ibid., p. 460 et suivantes
[20] Ibid., p. 189
[21] Ibid., p. 257
[22] Ibid., p. 275
[23] Ibid., p. 240
[24] Ibid., p. 208 et suivantes
[25] Ibid., p. 214
[26] Ibid., p. 427 et suivantes
[27] Ibid., p. 430 et suivante
[28] Ibid., p. 434
[29] Ibid., p. 481
[30] Voir la série de billets consacrée au concept de monde commun selon Hannah Arendt :
1. L’édification du monde commun
2. L’intime et le monde commun, entre ombre et lumière
3. L’extension du privé, entre intime et public
4. L’explosion du monde commun
5. Épilogue : fuir le monde commun pour jouir du privé ?
[31] Ibid., p. 472
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